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Aos cuidados de

Data da consulta: 01/12/2016

Data da resposta: 02/12/2016

Consulta nº. 0002.0000.9571/2016

Questionamento:

Consultamos com URGÊNCIA, se um ervidor público admitido em uma autarquia municipal de saúde pelo prefeito em cargo de comissão de superintendente (referência 28) por 7 anos, posteriormente, passou em um concurso público em outra autarquia municipal de água e foi admitido para provimento efetivo em fevereiro de 2016 (a 11 meses). Assumiu seu cargo efetivo por 2 dias e o prefeito novamente o nomeou ao cargo em comissão de superintendente por mais 10 meses e agora o exonerou e retornou ao seu cargo de provimento efetivo (a mês).
No município existe uma lei municipal de numero 1.461/91 que estabelece o sistema de plano de carreira e o regime jurídico único para servidores municipais e em seu artigo 38 estabelece “O funcionário ou servidor que exercer ou que venha a exercer o emprego de provimento em comissão, por períodos igual ou superior a 5 anos consecutivos no mesmo emprego, terá incorporado ao seu vencimentos o valor correspondente a gratificação da função ou a diferença entre um e outro emprego ou cargo”.
O funcionário terá incorporado a remuneração de superintendente (referência 28) haja visto que ele permaneceu mais de 7 anos no emprego e fora concursado posteriormente? A lei ao citar funcionário ou servidor não determina se em cargo efetivo ou em comissão. O requerimento anexo é pertinente para receber o seu deferimento?

Conclusão:

1- Da consulta formulada

Trata-se de consulta que traz questionamento acerca da possibilidade em aproveitar tempo de serviço, para fins de incorporação de gratificação, exercido exclusivamente em cargo em comissão para cargo efetivo, no mesmo órgão, depois de efetivação devido a aprovação em concurso público.
Ante a consulta formulada, cabe tecer as seguintes considerações.

2- Do cargo em comissão

Inicialmente discorreremos sobre o tema dos servidores públicos, em especial os ocupantes de cargo em comissão, para, por fim, adentrarmos no mérito da questão.

“Servidores Públicos Municipais, ou simplesmente, servidores municipais, em sentido amplo, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública Municipal, direta e indireta, sob regime jurídico: a) estatutário regular, geral ou peculiar; b) administrativo especial; ou c) celetista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de natureza profissional e empregatícia.”
 (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Municipal, 26ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2006, grifos nossos) 

Todo brasileiro, preenchendo os requisitos estabelecidos na lei, tem direito ao acesso a cargos, empregos ou funções públicas (art. 37, I, CF/88).
Contudo, segundo regra Constitucional, para o ingresso no serviço público é obrigatória a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).
No caso em exame, o consulente indaga a respeito da possibilidade em aproveitar tempo de serviço exercido exclusivamente em cargo em comissão depois da nomeação para cargo efetivo, especificamente a incorporação pelo exercício do cargo em comissão.
Segundo ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES,

“o cargo em comissão só admite provimento em caráter provisório. A instituição deste cargo é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração.”
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Municipal. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 536, grifos nossos)

Seguindo este entendimento, o autor REINALDO MOREIRA BRUNO, assevera que

“a rigor, o cargo comissionado ou a função de confiança tem traços muito peculiares: o provimento é transitório, a natureza é precária e de direção, chefia ou assessoramento e é, fundamentalmente, um vínculo de confiança, pois há o desempenho de determinadas funções públicas que exigem este liame entre o comissionado e o servidor ou agente assessorado. A relação instalada, regida também pelo Estatuto dos Servidores Públicos editado pelo ente, tem caráter transitório, é marcada pela confiança da autoridade que nomeou o servidor e a permanência dá-se enquanto essa confiança perdurar, sendo a nomeação livre, como também o desligamento, independentemente da realização de concurso público.” 
(BRUNO, Reinaldo Moreira. Servidor Público: doutrina e jurisprudência. Ed. Del Rey, 2006, pág. 298).

Muito bem, diante de tais assertivas podemos destacar que o provimento do cargo em comissão é temporário e a sua natureza precária, assim, o servidor nestas condições poderá ser exonerado ad nutum .
Feitas estas elucidações sobre o cargo em comissão, passaremos, neste instante, à análise do caso concreto.

3- Conceito de gratificação e da necessidade de previsão legal para incorporação ao salário.

A propósito, convém destacar que os acréscimos aos vencimentos dos servidores públicos, acontece através das denominadas vantagens pecuniárias. Sobre esse tema, leciona o saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES:

“Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimentos e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais).”
(Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 1.999, p. 430, grifos nossos).

Compatibilizando as espécies de vantagens pecuniárias que podem ser conferidas aos servidores e seus respectivos vencimentos, tem-se de um lado o adicional (pelo tempo de serviço público e/ou desempenho de funções especiais) e a gratificação (vinculada à condição anormal que o servidor presta o serviço e/ou relacionada a situações individuais do servidor).
Assim, podemos dizer que as gratificações são espécies de vantagem pecuniária e constituem acréscimos de estipêndio, que juntamente com o vencimento formam a remuneração do servidor público. São divididas em gratificação de serviço (propter laborem) e de pessoal (propter personam).
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ao explanar sobre o tema, elucida:

“[...] Embora a classificação citada seja útil, até para fins didáticos, o critério distintivo – incorporação dos adicionais aos vencimentos e não incorporação das gratificações – nem sempre é o que decorre da lei; esta é que define as condições em que cada vantagem é devida e calculada e estabelece as hipóteses de incorporação [...]”.
 (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, pág. 587) (grifos originais e sublinhados nossos)

 Desta feita, necessário frisar que a Lei é que vai definir se a gratificação deverá ser incorporada ou não aos vencimentos do servidor. Assim, para determinar se haverá incorporação ou não da gratificação, necessário analisar os termos da Lei que instituiu o pagamento da gratificação, para verificar a intenção do legislador em incorporá-la ou não aos vencimentos do servidor.
 Dito isto, passaremos a analisar o dispositivo da lei municipal que prevê a incorporação pelo exercício da gratificação de função ou cargo em comissão.

4- Da incorporação pelo exercício da gratificação de função nos termos da Lei n.º 1461/1991

A Lei Municipal n.º 1461/1991 que dispõe sobre o plano de carreira e o regime jurídico único para servidores municipais assim dispõe:

Art. 38. O funcionário ou servidor que exercer ou que venha a exercer o emprego de provimento em comissão, por períodos igual ou superior a 5 anos consecutivos no mesmo emprego, terá incorporado ao seus vencimentos o valor correspondente a gratificação da função ou a diferença entre um e outro emprego ou cargo.
(grifos nossos)

Desta forma, forçoso concluir que o legislador estabeleceu a incorporação da gratificação ou da diferença entre um e outro emprego ou cargo para o servidor efetivo que seja designado para exercício de cargo em comissão, por período igual ou superior a 5 anos consecutivos no mesmo emprego.
Veja-se que a redação do dispositivo supramencionado é a de que o funcionário ou servidor que exercer ou que venha a exercer o emprego de provimento em comissão [...]. Portanto, é necessário que já tenha a condição de servidor efetivo e que venha a exercer o cargo comissionado, pelo período igual ou superior a 5 anos consecutivos no mesmo emprego, para que tenha incorporado aos seus vencimentos o valor correspondente a gratificação da função ou a diferença entre um e outro emprego ou cargo.
Seguindo o mesmo raciocínio, trazemos a baila as seguintes decisões:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS – CARGO COMISSIONADO – EXONERAÇÃO – POSTERIOR NOMEAÇÃO PARA CARGO EFETIVO – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO COMISSIONADA – IMPOSSIBILIDADE – [...]. Impossível a incorporação de gratificação comissionada aos vencimentos do cargo efetivo, sobretudo ante à ausência do preenchimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a referida incorporação, pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Divinópolis, quais sejam, a efetividade e a estabilidade do servidor público municipal, além do decurso de 10 (dez) anos do exercício comissionado. [...]
(Apelação Cível Nº 1.0223.11.010461-7/001, Rel. Des.(a) VERSIANI PENNA, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/06/2013, publicação da súmula em 03/07/2013)

EMENTA: ADMINISTRATIVO - APELAÇÕES CÍVEIS/REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO ANTERIORMENTE À POSSE EM CARGO EFETIVO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - INCORPORAÇÃO AOS RENDIMENTOS - DESCABIMENTO.   (Apelação Cível  1.0223.11.010464-1/001, Rel. Des.(a) Barros Levenhagen, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/03/2013, publicação da súmula em 19/03/2013)

Desta feita, nota-se que o requisito imprescindível para que ocorra a incorporação da gratificação ao vencimento do servidor é a efetividade, sendo que o exercente de cargo em comissão não possui essa característica.

5- Conclusão

Diante de todo o exposto, este Centro de Estudos da Administração Pública elucida que o servidor em questão apenas adquiriu a efetividade com a aprovação no concurso publico, que se deu 01 de janeiro de 2016. Até então, seu provimento era em comissão, de caráter transitório e precário, incapaz de fundamentar a incorporação aos vencimentos de gratificação de função pelo exercício de cargo em comissão.
Destarte, conclui que o requisito imprescindível para que ocorra a incorporação da gratificação ao vencimento do servidor é a efetividade, sendo que o exercente de cargo em comissão não possui essa característica.
Por fim, ante todo o esposado, entende que o requerimento do servidor não tem fundamento jurídico para ser deferido.
É o Parecer!