RELATÓRIO DE CONSULTA

À

Prefeitura Municipal de Santa Adélia

Aos cuidados de Dr. Luiz Sergio

Data da consulta: 08/10/2019

Data da resposta: 14/10/2019

Consulta nº. 0002.0000.9806/2019

Questionamento:

A Prefeitura ingressou com ação de execução fiscal, em 21 de Novembro de 2.018, contra empresa regularmente cadastrada nesta Prefeitura.

                                                           Após ser citada, a empresa apresentou embargos alegando que houve baixa da empresa em 29 de Março de 2.017, ou seja, foi realizada a baixa voluntária quase 02 (dois) anos.

                                                           Juntou um julgado cuja ementa a seguinte: “Tributário e Processo Civil. Execução Fiscal Extinção. Art. 485, VI, do CPC. Pessoa Jurídica Baixada antes da propositura da ação. Inviabilidade”.

                                                           Ressalta-se que o contribuinte, quando iniciou as atividades, compareceu na Prefeitura e solicitou sua inscrição perante a Municipalidade, porem deu baixa no CNPJ e não compareceu no setor competente da municipalidade para dar baixa no cadastro, por isso houve a emissão dos carnes normalmente, sendo que ele recebia referidos carnes e nada disse sobre a baixa.

                                                           Informa que a Prefeitura não recebeu nenhum comunicado, tanto do próprio contribuinte quanto da receita federal sobre a baixa, portanto a municipalidade não tinha conhecimento disto.

                                                           Sendo assim, pergunta-se:

                                                           Realmente não deveria ser executado? Ou, considerando que não houve pedido de baixa no setor tributário, o contribuinte não tem direito ao pedido, ou seja, deve efetuar o pagamento até providenciar a baixa perante a Prefeitura.

Conclusão:

1. DA CONSULTA FORMULADA

Trata-se de consulta que traz questionamento sobre a possibilidade de ajuizamento de Ação de Execução Fiscal em face de Empresa regularmente cadastrada junto ao Município e que, até a data do ajuizamento da Execução, não tinha conhecimento sobre a baixa da empresa, ocorrida cerca de 1 ano e 8 meses antes da propositura da Ação.

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REGULARIDADE DA BAIXA DE UMA EMPRESA

Primeiramente, necessário discorrer brevemente sobre os procedimentos a serem adotados por uma empresa para promover sua baixa de forma regular junto aos órgãos competentes.

Para encerrar as atividades de uma empresa, é necessário o cumprimento de vários procedimentos legais, contábeis e tributários, visando o encerramento regular da atividade empresária. 

Primeiramente, em caso de sociedade, é necessário que os sócios assinem uma ata de encerramento do negócio, formalizando, em seguida, o chamado Distrato Social, o qual deve explicar os motivos pelos quais a sociedade foi desfeita e como será a divisão dos bens da pessoa jurídica entre os sócios. Empresas sem sociedade não precisam cumprir esta etapa.

Após cumprida esta etapa, deve-se obter certidões de regularidade fiscal, como a Certidão Negativa de Débito perante a União, Estado e Município, bem como certidão de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Outra etapa a ser seguida é a baixa da empresa perante a Prefeitura Municipal, evitando o lançamento de tributos de forma indevida.

Por fim, deve-se realizar o pedido de arquivamento dos atos de extinção de empresário ou de sociedade empresária, protocolando na Junta Comercial, juntamente com os comprovantes de quitação de tributos e contribuições sociais federais, bem como promover a baixa no CNPJ da empresa.

Dessa forma, considerando as informações prestadas pelo Consulente, verifica-se que a empresa promoveu a baixa de suas atividades sem a devida comunicação a todos os órgãos competentes, haja vista que a Prefeitura não foi informada sobre a o encerramento das atividades da empresa.

O STJ, através da sumula 435, possui o seguinte entendimento:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Dessa forma, em que pese o encerramento irregular da atividade empresarial, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, destacamos que a Execução será legítima desde que o imposto cobrado seja efetivamente devido pelo contribuinte.

3. DO FATO GERADOR DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS

Tendo em vista não sermos conhecedores da situação fática, haja vista que o consulente não esclarece qual imposto está executando por meio da Ação de Execução fiscal, cumpre destacar, também de forma resumida, o fato gerador de cada imposto municipal, ou seja, o IPTU, ITBI e ISSQN.

O IPTU, imposto de competência dos Municípios sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

O ITBI, que é o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, tem como fato gerador a transmissão da propriedade de bem imóvel, que somente ocorre quando o instrumento translativo é registrado no registro imobiliário.

Com relação aos dois impostos citados acima, uma vez ocorrido o fato gerador, o imposto torna-se devido, passível de inscrição na divida ativa, podendo ser objeto da Execução fiscal.

Em se tratando do ISSQN, é preciso atentar-se para a definição de qual seria o fato gerador do imposto.

O ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços. E aqui é muito importante destacar que não basta a expectativa de prestação de serviços, mas sim a sua efetiva realização.

Nesse sentido, se pronunciou o C. STJ:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

1. O Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a prestação de serviços. Desse modo, enquanto esta não ocorrer, não se pode cogitar da incidência do ISS.

2. Recurso especial improvido. (STJ - Segunda Turma - RESP - 51284 - Relator: Min. Castro Meira - Data de decisão: 27/04/2004 - Data de publicação: 23/08/2004).

O Superior Tribunal de Justiça apreciou conflito envolvendo a tese de que ele incide apenas e tão somente sobre a efetiva e real prestação dos serviços, em oposição ao entendimento de que, para a incidência, basta a sua mera expectativa (previsão contratual).

Por unanimidade e acompanhando voto do Ministro Castro Meira, Relator do Processo, a segunda turma decidiu que o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a efetiva prestação de serviços. A celebração do contrato tem seus efeitos limitados às partes envolvidas. Para que ocorra a incidência do tributo não se considera a celebração do contrato ou o pagamento ou ainda o negócio jurídico, mas a efetiva e concreta prestação de serviços, pouco importando que a legislação se refira simplesmente à “prestação de serviços”, e não à “efetiva prestação de serviços”.

Na precisa lição de BERNARDO RIBEIRO DE MORAES temos:

“Uma prestação de serviços efetiva é essencial para a incidência do ISS. Não basta a possibilidade latente ou potencial da prestação de serviços. Não é suficiente presumir a prestação de serviços. Se não houver uma efetiva prestação de serviços (fato econômico de relevância jurídica) o ISS não será devido.

Embora as legislações dos municípios, via de regra, não tenham se utilizado da expressão efetiva prestação de serviços, mas apenas prestação de serviços para o conceito de incidência do ISS, o elemento efetiva prestação não pode ser dispensado. Quem lê prestação de serviços na legislação municipal, deve entender atividade efetiva da prestação de serviços.”

(Aspectos Teóricos e Práticos do ISS, 2ª edição, Dialética, São Paulo, 2001, p. 112)

Veja-se, ainda, o julgado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO ANULATORIA DE LANÇAMENTO FISCAL - ISSQN - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO RELATIVO AOS MESES DE AGOSTO A DEZEMBRO DO EXERCÍCIO DE 2002 - CABIMENTO - PROVAS DOCUMENTAIS QUE DEMONSTRAM O ALEGADO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DETERMINOU A ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO DO ISSQN REFERENTE AOS MESES DE JULHO A DEZEMBRO DE 2002 - REQUERIMENTO INICIAL ESPECÍFICO E RESTRITO AOS MESES DE AGOSTO A DEZEMBRO - REFORMA PARCIAL QUE SE IMPÕE PARA TAL FIM - RECURSOS VOLUNTÁRIO E EX OFFICIO PROVIDOS EM PARTE.

[...]

Em verdade, mediante a análise dos documentos juntados aos autos, constata-se que durante o período relativo aos meses de julho a dezembro de 2002, efetivamente, não ocorreu o fato gerador do referido tributo, restando inexigível a cobrança de tais débitos. A r. decisão monocrática recorrida expõe com clareza a motivação do atacado entendimento, pontuando os fatos e provas documentais que determinaram o convencimento do nobre magistrado de primeiro grau a decretar a procedência da demanda, quais sejam: o fato da requerente ter noticiado, à Secretaria Municipal de Finanças do Município de Campinas, que a prestação de serviços que realiza seria transferida para o Município de Hortolândia (fls. 161/162); e a constatação, através de agentes da Municipalidade, de que as atividades da empresa se resumiam à compra e venda de materiais e equipamentos, estando todas as demais atividades, incluindo a fabricação e a prestação de serviços, estagnadas (fl. 201). Portanto, como bem salientado pelo ínclito magistrado sentenciante, "o não encerramento da inscrição da demandante, como contribuinte do imposto sobre serviços de qualquer natureza, é matéria estranha ao fato gerador desse mesmo tributo. O lançamento do imposto em questão deve, pois, derivar da existência do fato gerador e não da existência de uma mera inscrição de contribuinte" (fl. 313). (TJSP. Apelação com revisão n°. 818.169.5/8-00, Apelante: Prefeitura Municipal de Campinas e outro, Apelado: Moeller Electric Ltda., Voto n°. 7.682. Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público, Relator: Wanderley Jose Federighi, Data: 21/05/2009) (grifamos)

No mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:

Apelação Cível – Execução Fiscal – ISS – Cobrança do tributo com fundamento em inscrição da executada no cadastro municipal – Presunção relativa de prestação do serviço – Documentos acostados aos autos que demonstram que a executada não desempenhou o serviço – Inocorrência do fato gerador do tributo – Nulidade da CDA –  Manutenção da sentença nesse ponto – Honorários advocatícios que devem ser suportados pela executada – Ausência de baixa no cadastro administrativo após o encerramento das atividades – Observância do princípio da causalidade - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Parte do voto:

“Considerando-se, pois, os fundamentos aduzidos acima, bem como tendo em vista a ausência de rendimentos recebidos de pessoa física, e haja vista a excipiente possuir vínculo empregatício em outro estado da Federação, local sabidamente distante desta Comarca, tem-se como evidente que não houve prestação de serviço pela excipiente na qualidade de autônomo no município de Aracaju/SE, durante o período lançado, hipótese em que resta caraterizado a inocorrência do fato gerador. Confira-se, os seguintes acórdãos: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. SERVIÇO PRESTADO. CADASTRO DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE BAIXA. IRRELEVÂNCIA. A prestação do serviço integra a regra-matriz de incidência tributária do ISS. É o seu critério material. Sem o serviço, não há fato imponível, inexiste o fato gerador, não há tributação. Inexistindo prestação de serviço - fato não impugnado especificamente pelo sujeito ativo - não é admitida exigência do ISS. Se a lei municipal determina a comunicação imediata da cessação da atividade ao Município para fins de cadastro junto à Fazenda Municipal, deve ser arbitrada, então, uma multa concernente ao descumprimento deste dever, mas não a exigência do tributo sobre fato gerador inexistente. A ausência de alteração de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária principal. Em não se tratando de hipótese de lançamento por homologação, é imperiosa a necessidade de procedimento administrativo nos moldes do art. 142 do CTN, com a devida notificação do sujeito passivo, para fins de constituição do crédito tributário. APELO PROVIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70051468718, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 29/05/2013) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - AUSÊNCIA DE BAIXA - PRESUNÇÃO "IURIS TANTUM" DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - ANTERIOR ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES COMPROVADO "IN CASU" - INSUBSISTÊNCIA DA EXAÇÃO - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. - Nos termos do art. 150 do Código Tributário do Municipal de Contagem, a Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento - TFLF- fundada no poder de polícia do Município tem como um de seus fatos geradores "o controle a que se submete qualquer pessoa natural ou jurídica, em razão da localização, instalação ou funcionamento de qualquer atividade no Município". - Conquanto não tenha a embargante comunicado o encerramento de suas atividades ao Fisco, não prospera a execução fiscal ajuizada para cobrança da TFLF relativamente a período posterior à inatividade da empresa, haja vista que a ausência de baixa acarreta presunção "iuris tantum" de ocorrência do fato gerador, a qual sucumbe diante de prova inequívoca da inocorrência deste último. TJ-MG - Apelação Cível AC 10079120453471001 MG (TJ-MG).Data de publicação: 23/05/2014 Deste modo, demonstrada claramente a inocorrência do fato gerador, nula é a certidão de dívida ativa. Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, exclusivamente para reconhecer a nulidade absoluta dos lançamentos tributários de ISS-Fixo/TLF inscritos na CDA de nº 305712/2016. Condeno o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da execução, com fulcro no art. 85, § 3º, I, do CPC.”. (Acórdão 201815657 – Proc. 201800716487 – Rel. Des. Elvira Maria de Almeida Silva – 24/07/2018)

4. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, este Centro de Estudos da Administração Pública conclui que apesar do aparente encerramento irregular da atividade empresarial, o que autoriza inclusive o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, a Execução será legítima desde que o imposto cobrado seja efetivamente devido pelo contribuinte.

Assim, uma vez ocorrido o fato gerador, o imposto torna-se devido, passível de inscrição na divida ativa, podendo ser objeto da Execução fiscal.

Fazemos ressalva apenas para o caso do ISSQN, uma vez que, se lançado após a baixa do contribuinte, não será devido, desde que fique devidamente comprovado que não houve ocorrência de fato gerador nesse período.

É o Parecer.

A.P.S.