RELATÓRIO DE CONSULTA

À

Prefeitura Municipal de Buritizal

Aos cuidados de José Ramires Neto

Data da consulta: 10/06/2019

Data da resposta: 17/06/2019

Consulta nº. 0002.0000.9791/2019

Questionamento:

1)        O Município de Buritizal pode utilizar de seus servidores concursados (celetistas e estatutários) para o labor junto ao SAMU?

Caso positiva a resposta, o Município pode:

1.1)             alterar a carga horária de 40 semanais para o regime de revezamento 12x36?

1.2)       sendo possível essa alteração, como ficará o remanescente de 4 horas (diferença das 40 horas semanais e das 36 horas do regime de turno de revezamento), admitindo-se que o servidor irá laborar apenas uma vez na semana no regime de revezamento.

Conclusão:

1-    Da consulta formulada

Trata-se de solicitação de complementação à consulta 0002.0000.9791/2019, onde o consulente indaga se o Município de Buritizal pode utilizar de seus servidores concursados (celetistas e estatutários) para o labor junto ao SAMU, e em caso positivo, se pode alterar a carga horária de 40 semanais para o regime de revezamento 12x36; e em sendo possível essa alteração, como ficará o remanescente de 4 horas (diferença das 40 horas semanais e das 36 horas do regime de turno de revezamento), admitindo-se que o servidor irá laborar apenas uma vez na semana no regime de revezamento.

2-    Da complementação quanto ao questionamento do consulente

Inicialmente consignamos os seguintes trechos da consulta 0002.0000.9791/2019:

No caso apresentado para exame, relata o consulente que o Município realizou convenio com o Governo Federal e foi contemplado com uma unidade móvel do SAMU.

Que não possui no quadro servidores - técnicos em enfermagem e motoristas - com atribuições para desempenhar as funções no SAMU, eis que além de sua carga horária prevista em edital ser de 40 horas semanais, as atribuições não são especificas para esse serviço.

Vimos no tópico anterior que a regra geral prevista constitucionalmente é o ingresso no serviço público através de concurso público. E para tanto, necessário que exista o cargo previamente criado, com as atribuições que lhe são correlatas.

E no caso, relata o consulente que não há tempo hábil para a realização desse procedimento, indagando se há possibilidade de contratar temporariamente os profissionais até a realização de concurso público.

O fato é que para o provimento, ainda que temporário, há que existir o cargo no quadro de servidores, o que ainda não existe, segundo narrado.

Deste modo, mesmo para realização do processo seletivo, haverá necessidade de criação dos cargos que se pretende preencher.

O consulente narrou que o prazo é exíguo, mas não sabemos exatamente quanto.

Para desempenhar as funções no SAMU, os técnicos de enfermagem e motoristas devem realizar um treinamento prévio.

Destarte, o Município deve avaliar se tem tempo hábil para encaminhar um Projeto de Lei à Câmara Municipal criando os cargos em comento para, após, realizar o processo seletivo até a realização do concurso público.

Entretanto, pode ser que não exista prazo suficiente para tanto.

Desta maneira, resta ao Município que, em procedimento devidamente justificado, onde conste todas as razões devidamente fundamentadas, publique um edital interno, direcionado aos servidores do quadro (técnicos em enfermagem e motoristas), para que os que manifestarem interesse em ocupar temporariamente a vaga no SAMU, realize sua inscrição, devendo haver um critério objetivo para classificação, caso a procura supere as vagas.

Veja-se que essas situações são sugestões apontadas ao Município para que possa implementar o SAMU, até que sejam criados os respectivos cargos e realizado o concurso público para seu preenchimento.

Isso não significa que não haverá apontamentos da Corte de Contas. Por isso a situação tem que ficar devidamente justificada.

Nesse caso, deve o Município se atentar para a carga horária do servidor, para que não ultrapasse as 40 horas semanais e 200 horas mensais.

Veja-se que essa será uma medida temporária em razão da necessidade que será devidamente demonstrada pelo Município, já que para a instituição do sistema de plantão/revezamento, necessária a edição de lei.

Nesse sentido, trazemos à baila exorto do Parecer nº 34/2016, de relatoria do Conselheiro Waldir Júlio Teis, do Tribunal de Contas do Mato Grosso, verbis:

[...]

 2.1 Da instituição do regime de plantão 12x36 no serviço público

Inicialmente, ressalta-se que embora a consulta tenha versado sobre o regime de plantão aos servidores públicos da área da saúde, a presente análise será realizada de forma abrangente, sem se restringir exclusivamente a estes servidores, posto que outras categorias funcionais também podem laborar em regime de plantão.

O regime de plantão 12x36 trata-se de jornada especial de trabalho aplicável a atividades que devem funcionar de forma ininterrupta, como saúde e segurança publicas. Neste regime, a escala de serviço consiste em 12 horas de labor por 36 de descanso, o que é popularmente conhecido como "trabalha-se um dia, folga-se no outro".

O regime de plantão também é denominado, pela doutrina e pela jurisprudência, como regime de revezamento, conforme será observado ao longo do texto.

Evidentemente, o regime de plantão 12x36 é exceção à regra geral da jornada de trabalho. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7º, inciso XIII, garantiu aos trabalhadores urbanos e rurais a duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e a 44 (quarenta e quatro) horas semanais, facultando a compensação de horários e a redução de jornada mediante acordo ou convenção coletiva.

Por força do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, a mesma limitação da duração do trabalho normal aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada, qual seja, jornada de trabalho não superior a 8 (oito) horas diárias e a 44 (quarenta e quatro) horas semanais, também foi estendida aos servidores públicos.

As relações de trabalho no setor público são regidas pelo regime estatutário, que é instituído por uma lei ou por um conjunto de leis emanados por cada ente federativo (União, Estados e Municípios). Este regime jurídico de trabalho – também denominado Regime Jurídico Único (RJU) – estabelece os direitos, deveres, garantias, vantagens, 2 proibições e penalidades que devem regular o relacionamento entre o servidor e a Administração Pública.

Nas relações trabalhistas da iniciativa privada o regime jurídico é o da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (Decreto-Lei nº 5.452/43), que rege relações contratuais de trabalho, fundadas no princípio da autonomia da vontade das partes que podem ajustar livremente as condições de trabalho (bilateralidade), respeitadas as normas mínimas de proteção aos direitos do trabalhador previstos na legislação.

Ocorre, no entanto, que os RJU's dos entes federados, em regra, não trazem disposições específicas acerca da jornada especial 12x36, sendo necessário recorrer a outras fontes formais do direito para buscar o amparo jurídico deste regime de plantão.

Nem mesmo a CLT regulamenta o regime de plantão 12x36, fazendo com que a Justiça do Trabalho tenha que frequentemente se manifestar sobre o assunto. Neste diapasão, coube à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconhecer a validade jurídica desse regime de trabalho, conforme o entendimento sumulado abaixo apresentado:

Súmula nº 444 do TST Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (grifou-se).

Percebe-se, no âmbito das relações trabalhistas privadas, que a jurisprudência condicionou a validade da criação da jornada de 12x36 à existência de previsão legal ou de ajuste mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

Entretanto, a aplicação analógica da jurisprudência trabalhista ao setor público tem como limite o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, insculpido no artigo 37, caput, da Lei Maior. Portanto, entende-se não ser possível estabelecer direitos e obrigações aos servidores públicos mediante acordo ou convenção coletiva.

Essa situação ocorre porque nas relações regidas pelo Direito Privado o que não é vedado por lei está no campo da licitude, em atenção ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Por outro lado, no que tange às relações regidas pelo Direito Público, o que em virtude de lei não for autorizado terá o condão de proibido, ao passo que aquilo que for autorizado, será obrigatório.

Nesta linha, para que o regime de plantão possa ser implementado e exigido dos servidores públicos municipais, imperioso se faz a edição de lei em sentido formal (stricto sensu), não podendo um ato normativo infralegal criar obrigações não previstas em lei, inovando o ordenamento jurídico.

É válido destacar que o poder regulamentar do chefe do Poder Executivo para editar atos gerais e abstratos deve ser complementar à lei, sem inovar a ordem jurídica. Conforme dispõe o artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, compete ao chefe do Poder Executivo expedir decretos para a fiel execução das leis.

Neste ponto, deve-se deixar claro que a Administração não pode, por meio de ato normativo infralegal, impor obrigações e restringir direitos dos servidores públicos. Sobre o tema, é lapidar a doutrina de Lúcia Valle Figueiredo:

 É forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros. (grifou-se)

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 69.

Ademais, a jurisprudência dos Tribunais do Poder Judiciário é pacifica no sentido de que o regime diferenciado 12x36 no serviço público deve ser instituído por meio de lei, em sentido formal, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ESTATUTÁRIO. TURNOS DE REVEZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.112/90, ART. 19. DECRETO 1.590/95. JORNADA ILEGAL. ILEGALIDADE QUE NÃO SE COMPENSA COM O PAGAMENTO DE HORA EXTRA COM BASE NA JORNADA DIÁRIA DO TRABALHADOR. ADICIONAL PERICULOSIDADE. JUROS DE MORA. 1. A jornada de turnos de revezamento, de 24 por 72 horas, ou de 12 por 24 horas e 12 por 48 horas, para os servidores estatutários, sem lei específica que autorize, é ilegal (Lei n.º 8.112/90, art. 19); 2. Malgrado ilegal, o trabalho extraordinário deve ser remunerado, pena de se observar o enriquecimento injustificado da Administração; 3. No caso, porém, o número de horas trabalhadas durante a semana aponta para apenas duas horas extraordinárias, e não as oito pretendidas; 4. Servidor que trabalha em sistema de revezamento não faz jus a indenização por domingos e feriados trabalhados; 5. O adicional de periculosidade só é devido se o trabalho realizado implicar contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica. O porte de arma, por si só, não caracteriza o desempenho de atividade periculosa; 6. Considera-se implícito no pedido os juros de mora (art. 293 do CPC), as prestações periódicas (art. 290 do CPC), as despesas processuais, os honorários advocatícios (art. 20 do CPC) e a correção monetária (art. 1º da Lei nº 6.899/81); 7. Apelação e remessa oficial parcial providas. (TRF-5 - AC: 334569 RN 2002.84.00.001808-8, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 14/09/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 25/10/2004 - Página: 340 - Nº: 205 - Ano: 2004). (grifou-se)

DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DECLARATÓRIA COMBINADA COM COBRANÇA - AGRAVO RETIDO - TESTEMUNHA OUVIDA COMO INFORMANTE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE - APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE VIGILÂNCIA - REGIME DIFERENCIADO DE TRABALHO INSTITUÍDO POR RESOLUÇÃO - ESCALA 12x36 HORAS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - HORAS EXTRAS DEVIDAS PARA AS TRABALHADAS ALÉM DAS 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS (...) 2. A flexibilização da jornada de trabalho, permitida pela Constituição Estadual, só pode ser instituída por lei, de modo que o regime diferenciado de 12x36 horas, com compensação de horas, não poderia ser aplicado antes da vigência da Lei nº 15.050/2006, tendo o apelante direito ao pagamento das horas trabalhadas além da quadragésima semanal, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento), no período anterior à referida Lei. 3. Ainda que os servidores públicos tenham direito ao repouso semanal remunerado, segundo dispõem os artigos 7º, inciso XV, e 39, § 3º, 5 ambos da Constituição Federal, não há previsão legal quanto a possíveis reflexos de adicional noturno sobre tal benefício. 4. A concessão de vantagens e benefícios aos servidores estaduais necessita de anterior previsão legal, motivo pelo qual não possui o apelante direito à percepção, como horas extras, dos intervalos intrajornada de uma hora diária, pois previsto somente por resolução. 5. Do mesmo modo, não tem o apelante direito adquirido ao cálculo do adicional de risco de vida com base em seus vencimentos, pois tais benefícios foram instituídos por resolução, e não por lei, aplicando-se normalmente a nova base de cálculo contida no § 3º do artigo 29 da Lei nº 15.050/2006. (TJ-PR - AC: 5080355 PR 0508035-5, Relator: José Marcos de Moura, Data de Julgamento: 16/12/2008, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 65). (grifou-se)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. JORNADA 12X36. INSTITUIÇÃO MEDIANTE DECRETO MUNICIPAL. INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. Discute-se nos autos se a fixação mediante decreto municipal de regime de trabalho em 12x36 horas dá direito ao trabalhador à percepção, como extras, das horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal. Como se sabe, com exceção da jornada de revezamento, a literalidade das normas constitucional e legais estabelece uma jornada normal de trabalho diária de oito horas aos trabalhadores, com possibilidade de prestação de labor extraordinário por mais duas horas. Excepcionalmente, entende-se que, desde que negociada coletivamente, a jornada 12x36 é admissível. Trata-se, repita-se, de hipótese excepcionalíssima, pois a jornada de doze horas diárias ultrapassa até mesmo o limite de duas horas extras diárias, o que gera uma sobrecarga física e mental ao trabalhador capaz de atingir negativamente sua saúde. Não obstante isso, o Tribunal Pleno desta Corte decidiu editar a Súmula nº 444, que elastece ainda mais a possibilidade do labor na jornada 12x36 ao consignar que, por lei, poderia ser instituída a referida jornada de trabalho. Ocorre que, no caso dos autos, o elastecimento da jornada se deu por decreto municipal, e não por lei. A Súmula nº 444 referese à possibilidade de estabelecimento de regime de 12x36 por meio de lei, e não de decreto municipal. Ora, sabe-se que a lei deve seguir todo o rito normativo de seu processo pelo Poder Legislativo. Por outro lado o decreto municipal é ato unilateral do Poder Executivo local, que equivale a norma regulamentar. Recurso de revista conhecido e provido . (TST - RR: 3549120145030174, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015) (grifou-se)

Mesmo no caso em que Estatuto dos Servidores Públicos do ente estabeleça – de forma genérica – a possibilidade de se regulamentar por meio de decreto o regime de 6 revezamento, sem criar regras gerais que disciplinam efetivamente a matéria, não fica afastada a necessidade de lei para estabelecer o regime de plantão.

Pelo exposto, observa-se que é pacífico que a instituição da jornada especial de trabalho 12x36 no serviço público pode ser realizada apenas por lei, em sentido formal, que deverá estabelecer as normas de caráter geral, os direitos e as obrigações dos servidores.

São matérias que devem ser tratadas, de forma geral, na lei que instituir o regime de plantão: quantitativo de plantões mensais (diferentes para cargos com carga horária distintas); intervalo intrajornada; hora extraordinária; o adicional noturno; e compensação de horários; dentre outras. A lei poderá ser regulamentada, se houver necessidade e apenas de forma complementar, por meio de ato normativo infralegal.

(TCE/MT. PROCESSO Nº: 10.305-5/2016. INTERESSADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITIQUIRA. ASSUNTO: CONSULTA. RELATOR: CONSELHEIRO WALDIR JÚLIO TEIS, PARECER Nº: 34/2016)

Portanto, a instituição do regime de plantão 12x36 no serviço público depende de lei autorizativa, devendo o Município adotar as providências para criação do cargo e instituição do regime de revezamento/plantão.

Muito bem, conforme consignado no parecer, não havendo tempo hábil para encaminhamento de projeto de lei à Câmara para criação dos  cargos necessários para composição do SAMU, resta ao Município que, em procedimento devidamente justificado, onde conste todas as razões devidamente fundamentadas, publique um edital interno, direcionado aos servidores do quadro (técnicos em enfermagem e motoristas), para que os que manifestarem interesse em ocupar temporariamente a vaga no SAMU, realize sua inscrição, devendo haver um critério objetivo para classificação, caso a procura supere as vagas.

Veja-se que essas situações são sugestões apontadas ao Município para que possa implementar o SAMU, até que sejam criados os respectivos cargos e realizado o concurso público para seu preenchimento.

Isso não significa que não haverá apontamentos da Corte de Contas. Por isso a situação tem que ficar devidamente justificada.

Então, o questionamento feito pelo consulente nesse pedido de complementação foi positivo, desde que constatada a impossibilidade de prosseguir pelos trâmites que seriam os mais corretos.

No que tange a alteração da carga horária de 40 semanais para o regime de revezamento 12x36, verificou-se também naquele parecer, reproduzido alhures, que a instituição do regime de plantão 12x36 no serviço público depende de lei autorizativa.

Assim, diante da urgência manifestada pelo consulente, a medida deve ser temporária em razão da necessidade, frise-se, que deverá ser devidamente demonstrada pelo Município.

Não será uma alteração permanente, mas sim temporária, prevista no edital que for publicado pelo Município para inscrição dos interessados.

Por fim, deve o Município se atentar para a carga horária do servidor, para que não ultrapasse as 40 horas semanais e 200 horas mensais. Quanto às 4 horas remanescentes, pode-se pensar na realização de um plantão complementar (extra), por conta das horas faltantes, até que a carga horária chegue mais próxima das 40 horas do servidor.

É o Parecer!

F.N.C.R.