Direito Administrativo e Constitucional – acumulação de cargos – professor e psicólogo – hipótese de cargo técnico científico, cumulável com o de professor – limite de horário – a ausência de previsão legal – limitação máxima de 80 horas semanais, haja vista a impossibilidade fática de harmonização de horários

RELATÓRIO DE CONSULTA

Data da consulta: 25/09/2020

Data da resposta: 28/09/2020

Consulta nº. 0002.0000.9850/2020

Questionamento:

Certo funcionário ocupa o cargo de Psicóloga, sendo que foi aprovado em concurso público para cargo de Professor.

Sobre os horários, tendo em vista a carga horária de ambos, verificou-se que há compatibilidade de horários.

Sendo assim, pergunta-se:

a) O Cargo de Psicólogo pode acumular com Professor?

b) O Cargo de Psicólogo é considerado como cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com cargo de professor?

Conclusão:

1. DA CONSULTA FORMULADA

Trata-se de consulta acerca da possibilidade da cumulação de um cargo efetivo de psicólogo e outro de professor.

Informa o Consulente que determinada servidora que ocupa o cargo de Psicóloga foi aprovada em concurso público para cargo de Professor, esclarecendo que há compatibilidade de horário entre os cargos.

Dessa forma, questiona sobre a possibilidade de cumulação dos cargos em questão.

2. DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS CARGOS

O ingresso na carreira estatal, em regra, dar-se-á mediante prévia aprovação em concurso público, salvo nas hipóteses de excepcional interesse público, temporariedade na contratação e nos demais casos expressos em lei, nesses termos preceitua o artigo 37, II da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. “omissis”

II -  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Ainda, nos termos da Carta Magna, existe a vedação da acumulação de cargos públicos prescrita no artigo 37, XVI, da seguinte forma:

Art. 37. “omissis”

XVI – é vedada acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI;

a)  a de dois cargos de professor;

b)  a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c)  a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (grifo nosso)

Destarte, a regra é pela proibição remunerada de cargos públicos, ressalvadas as hipóteses supramencionadas.

Cumpre destacar, por oportuno que, anteriormente à EC nº. 34/01, a Carta Magna autorizava somente a acumulação de dois cargos privativos de médico, contudo, conforme hodiernamente estatuído, não só os médicos como também outros profissionais desse setor, com profissões regulamentadas, serão beneficiados pela nova norma constitucional.

Analisando os dados informados pelo órgão consulente, a servidora em questão é efetiva no cargo de psicóloga e, recentemente fora aprovada em concurso para cargo de professor.

O cerne da questão está, portanto, em verificar se o cargo de psicólogo pode ser considerado como cargo científico, passível de cumulação com o cargo de professor, conforme a Constituição Federal.

A Jurisprudência auxilia-nos a entender o significado da expressão “cargos científicos”:

CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR. CF, ART. 37, XVI, LETRA B. AGENTE ADMINISTRATIVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO CARGO TÉCNICO OU CIENTIFICO. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA (8) 1. A Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos, permitindo, contudo, e excepcionalmente, quando houver compatibilidade de horários, a cumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, b). 2. Cargo técnico ou científico, para o qual é permitida a acumulação com um cargo de professor, é aquele para cujo exercício seja indispensável e predomine a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino. 3. Não há previsão de acumulação de cargo de professor com cargo de nível médio (agente administrativo), o que torna ilegal a cumulação, sendo irrelevante eventual compatibilidade de horários. 4. Apelação a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 77335020044013900, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 19/03/2014,  PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/07/2014) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O art. 37, XVI, da Constituição Federal veda expressamente a acumulação remunerada de cargos públicos (no sentido amplo), permitindo, excepcionalmente, quando houver compatibilidade de horários, "a de dois cargos de professor" (alínea a) ou "a de um cargo de professor com outro técnico ou científico" (alínea b). 2. No caso, observa-se que a autora, professora da rede municipal de ensino, foi aprovada no certame para exercer a função de "professor REDA Mediador". 3. Dessa forma, considerando-se que ambos os postos totalizam a carga horária semanal de 40 horas, resta evidenciada a compatibilidade das funções. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0022958-72.2017.8.05.0000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/08/2018 ) (TJ-BA - MS: 00229587220178050000, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 09/08/2018) (grifo nosso)

CONCURSO PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFESSOR DE PSICOLOGIA E PSICÓLOGO - POSSIBILIDADE. É legítima a cumulação de cargos públicos de professor de psicologia e de psicólogo. Como o primeiro posto é privativo de pessoa com tal formação, pode ser vista a situação como se referindo a dois cargos na área de saúde, não bastasse se tratar de um posto técnico e outro de professor (situações ressalvadas na Constituição). Remessa desprovida. (TJ-SC - Remessa Necessária Cível: 03085645020188240023 Capital 0308564-50.2018.8.24.0023, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 28/04/2020, Quinta Câmara de Direito Público) (grifo nosso)

Assim, tendo em vista que para o exercício da psicologia é indispensável e predomina a aplicação de conhecimentos científicos de nível superior de ensino, temos que o cargo de psicólogo pode ser considerado cargo científico, pertencente, assim, à hipótese de cargos cumuláveis, nos termos do artigo 37, XVI, “b” da CF/88.

Portanto, desde que comprovada a compatibilidade de horários, a qual, segundo o consulente existe, pode o servidor em tela cumular ambos os cargos amparado pela Carta Maior Brasileira.

Advirta-se que a compatibilidade de horários restará configurada quando houver possibilidade de exercício dos dois cargos, funções ou empregos, em horários distintos, sem prejuízo de número regulamentar das horas de trabalho de cada um, bem como o exercício regular das atribuições inerentes a cada cargo.

Nesse sentido, colacionamos:

Dispõe a Lei nº. 8.112/90, verbis:

Art. 118.  Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

§1º.  A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

§2º.  A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Da mesma forma, o artigo a seguir, do mesmo diploma:

Art. 120.  O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos. (grifo nosso)

No que concerne à acumulação de cargos, o Tribunal de Contas da União tem decido:

PESSOAL. ADMISSÃO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ILEGALIDADE. LIMITE MÁXIMO ADMITIDO PARA ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAÇÃO NO CASO DA LICENÇA DO CARGO .

1. É ilegal a acumulação de cargo e emprego públicos privativos de profissionais de saúde quando não observada a compatibilidade de horários.

2. A jurisprudência do TCU tem admitido como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 (sessenta) horas semanais.

3. A licença do cargo não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a administração, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor. (TCU. Acórdão 54/2007 - Segunda Câmara. Admissão. Processo nº. 010.874/2005-2. Ministro Relator: Ubiratan Aguiar. Sessão 30/01/2007. DOU 08/02/2007) (grifo nosso)

No mesmo sentido o Tribunal de Contas do Paraná:

Consulta. Acumulação do cargo de Prefeito Municipal com o exercício da medicina na iniciativa privada. Médico. É possível, ao Prefeito Municipal, exercer atividade privada durante o mandato, desde que haja compatibilidade de horários, seja respeitada a legislação infraconstitucional e não haja prejuízo ao exercício das atribuições do cargo, sendo vedada a contratação do médico, inclusive por interposta pessoa e por qualquer meio, com a municipalidade. Pelo conhecimento e resposta à consulta.

(TCE-PR 41193619, Relator: IVENS ZSCHOERPER LINHARES, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/12/2019) (grifo nosso)

A generalidade da expressão “compatibilidade de horários”, utilizada tanto pela Constituição quanto pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, originou questionamento quanto a se haveria um limite de jornada nas situações em que fosse admitido o exercício cumulativo de cargos, empregos ou funções públicas.

Abordando o assunto, foi elaborado o Parecer Vinculante AGU nº GQ-145/1998 que adotou como limite aceitável uma carga horária total de sessenta horas semanais resultante do acúmulo. Contudo, o citado parecer foi revogado pela Advocacia-Geral da União em Abril de 2019:

A conclusão adotada foi no sentido de que é ilícita a acumulação de cargos ou empregos públicos que sujeitem o servidor a regimes de trabalho que totalizem carga horária de 80 horas semanais, tendo em vista a impossibilidade fática de harmonização de horários, e é lícita a acumulação de 60 horas desde que comprovada a ausência de sobreposição entre os horários de início e fim das jornadas de trabalho. (disponível em https://www.conjur.com.br/2019-abr-30/agu-revoga-parecer-limitava-acumulo-cargos-publicos-60h, acesso em 27/09/2020)

Para o TCU, o estabelecimento de um limite fixo de sessenta horas semanais para as jornadas exercidas em acumulação, em que pese ter sido estipulado pela AGU à época, não encontrava amparo na Constituição Federal. O posicionamento até então adotado pela jurisprudência da Corte de Contas era no sentido de que a extrapolação de sessenta horas semanais nos casos de acumulação constitui apenas indício de irregularidade, devendo a compatibilidade de horários ser avaliada em cada situação de forma particular. Nesse sentido, veja-se a seguinte resenha de jurisprudência sobre a matéria:

“A verificação da compatibilidade de horários, para os cargos acumuláveis na atividade, deve ser aferida caso a caso, eis que a Constituição Federal não alude expressamente à duração máxima da jornada de trabalho. O TCU tem admitido como limite máximo a jornada de trabalho de 60 horas semanais. Acima disso, é necessário verificação não só da compatibilidade de horários como também de eventual prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos.”

(TCU - Acórdão nº 1606-10/12-1. Disponível em https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:115673387963801::NO::P11_NO_SELECIONADO,P11_TELA_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_17_602_879_755,LOGICA,0. Acesso em 26.09.2020)

Contudo, STJ se posicionou pela inaplicabilidade do limite de sessenta horas semanais estabelecido pelo parecer da AGU:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. POSSIBILIDADE. SOBREPOSIÇÃO DE HORÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. CARGA HORÁRIA TOTAL SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS. IRRELEVÂNCIA. PARECER AGU GQ-145/1998. FORÇA NORMATIVA. AUSÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de afastar o Parecer AGU GQ-145/1998, no que tange à limitação da carga horária máxima permitida nos casos em que há acumulação de cargos, na medida em que o referido ato não possui força normativa para regular a matéria” (AgRg no REsp 1.168.979/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 14/12/12). 2. Mandado de segurança concedido. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios.” (STJ, MS 19776/RJ, Rel. Min. Arnaldo Estes Lima DJe 18.04.2013.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ÁREA DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior adequou seu posicionamento ao estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "[...] a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/1988, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018). 2. Firmou-se entendimento pacífico de que o direito previsto no art. 37, XVI, c, da CF/1988 não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada pela norma infraconstitucional. O único requisito estabelecido para a acumulação, de fato, é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, com suporte no acervo probatório, entendeu que há compatibilidade de horários no exercício das funções. Dessa forma, alterar o entendimento da Corte local implica a revisão das provas dos autos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1812994 RJ 2019/0130526-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2019) (grifo nosso)

Interessante registrar que a questão da compatibilidade horária e a fixação de um limite para as jornadas exercidas em acumulação deve ser analisado diante de cada caso concreto, consoante se observa de decisão do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL COM A MERA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO 2.133/2005 DO TCU. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA EM AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. VIOLAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ART. 118, § 2o. DA LEI 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE LIMITE A CARGA HORÁRIA, DIÁRIA OU SEMANAL. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INÚMEROS PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. O art. 37, XVI da Constituição Federal, bem como o art. 118, § 2º da Lei 8.112/90, somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão que limite a carga horária máxima desempenhada, diária ou semanal. 2. Dessa forma, estando comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação da carga horária máxima permitida. Precedentes desta Corte. 3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido.” (AgRg no AREsp 291.919-RJ, Rel. Min. Napoleão  Maia Nunes Filho, DJE 22.08.2013.)

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, este Centro de Estudos conclui que é possível a acumulação de um cargo de psicólogo e um de professor, com respaldo na Constituição Brasileira e na legislação infraconstitucional, desde que haja compatibilidade de horários a ser comprovada pela carga horária efetuada em desempenho dessas atividades, uma vez que o cargo de psicólogo é considerado como cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com cargo de professor, estando, portanto, incluído entre as hipóteses excepcionais de acumulação do artigo 37, XVI, “c” da CF/88.

Tendo em vista que o órgão consulente informou que existe, no caso concreto, compatibilidade de horários, emite-se parecer conclusivo no sentido de atestar a possibilidade jurídica de acumulação remunerada dos cargos referidos.

É o Parecer.

A.P.S