Direito administrativo – terceirização – concurso publico em vigência – vacância de cargo efetivo – preterição dos aprovados – entendimento do STJ e TST

RELATÓRIO DE CONSULTA

Data da consulta: 18/09/2020

Data da resposta: 21/09/2020

Consulta nº. 0002.0000.9849/2020

Questionamento:

A administração pública municipal no ano de 2020 irá entregar a população diversas obras que se encontram em fase final para sua conclusão, entre elas um grande espaço de lazer no centro da cidade que contará com palco para apresentações artísticas, banheiros públicos, quiosques de alimentação, loja de artesanato e um centro de informação ao turista. É sabido que toda essa estrutura urbana necessitará de vigilância.

Atualmente o quadro funcional da administração conta com 07 (sete) vigias já alocados em diferentes setores, o regime de contratação da Prefeitura de Nuporanga é celetista.

Há 08 (oito) vagas de vigia a serem preenchidas no quadro funcional por vacância e temos um concurso vigente com uma lista de classificados aguardando a convocação, embora todas as vagas ANUNCIADAS no concurso foram preenchidas.

Posto isso, há o seguinte questionamento. Diante do exposto existe a possibilidade da administração pública, ao invés de optar pela contratação dos candidatos que aguardar a convocação dos empregos de vigia (repito que todas as vagas ANUNCIADAS no concurso foram preenchidas), terceirizar o serviço de vigilância, para os novos locais, através de processo licitatório para a contratação de empresa de vigilância para cuidar do patrimônio público? 

Conclusão:

1. DA CONSULTA FORMULADA

Trata-se de consulta que traz questionamento acerca da possibilidade de terceirização dos serviços de empresa especializada na prestação de serviços de vigia para atuação em novo espaço de lazer no centro da cidade, entregue no ano de 2020.

Informa o Consulente que o Município já conta com 07 (sete) vigias em seu quadro de funcionários, estes já alocados em diferentes setores, motivo pelo qual a segurança do novo espaço não poderá ser feita por um desses servidores.

Esclarece, ainda, que há 08 (oito) vagas de vigia a serem preenchidas no quadro funcional por vacância e que há um concurso ainda vigente com uma lista de classificados aguardando convocação. Contudo, todas as vagas anunciadas no concurso foram já estão preenchidas.

Assim, questiona se há a possibilidade da administração pública, ao invés de optar pela contratação dos candidatos que aguardam a convocação dos empregos de vigia, terceirizar os serviços de vigilância para atender as novas necessidades, através de processo licitatório para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de vigilância patrimonial.

2. DA POSSIVEL PRETERIÇÃO DOS APROVADOS EM CONCURSO – EXISTENCIA DE VAGAS NA ADMINISTRAÇÃO

O ponto central da questão reside no fato de haver concurso em vigência, no qual, muito embora todas as vagas previstas no edital já tenham sido preenchidas, há candidatos aprovados aguardando convocação para o cargo de vigia. Dessa forma, questiona se eventual terceirização dos serviços representaria preterição aos candidatos aprovados.

Nesse ponto, esclarecemos que 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, entendeu que a contratação de serviços terceirizados, por si só, não induz à conclusão de que houve preterição dos candidatos aprovados em concurso público, negando recurso de interposto candidata aprovada em concurso da Caixa Econômica Federal, sob a alegação de que a empresa pública não poderia terceirizar serviços cujas funções deveriam ser cumpridas por concursados.

O Desembargador Cesar Marques Carvalho, que foi acompanhado pelos demais desembargadores, concluiu que a contratação de prestadoras de serviços não representa a existência de vagas para ingresso na administração pública ou de disponibilidade orçamentária para tal.

O Relator ressaltou, ainda, que o edital previa que a aprovação seria apenas para a formação de cadastro reserva, sem garantia de nomeação ou direito adquirido. Assim, os aprovados possuem mera expectativa de direito, consistente na possibilidade de poderem vir a ser aproveitados caso se verifiquem as condições legais, como, por exemplo, a existência de vaga:

CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - Os candidatos que fazem parte do denominado "cadastro de reservas" não têm direito adquirido de serem nomeados. Eles possuem, na verdade, mera expectativa de direito, consistente na possibilidade de poder vir a ser aproveitado, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato, como, por exemplo, a existência de vaga. (TRT-1 - RO: 01005637720175010058 RJ, Relator: CESAR MARQUES CARVALHO, Quarta Turma, Data de Publicação: 19/12/2017)

Não obstante, recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça consignou o entendimento de que o surgimento de novas vagas durante a validade de concurso não gera o direito imediato à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. E que para que seja configurada a preterição ao candidato, além das vagas existentes, deve o candidato demonstrar cabalmente a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO ANTERIOR E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. NOVO CONCURSO PARA PROVIMENTO DOS MESMOS CARGOS, AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PRETÉRITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS SELECIONADOS NO CONCURSO. PRECEDENTE QUE AINDA SE ENCONTRA VIGENTE. PRETERIÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM COM AMPARO NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 15.12.2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer à preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. Ressalta-se, na tese cogente firmada pela Suprema Corte, que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de preterição do candidato aprovado no concurso público. A inversão de tais conclusões, como defendida nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental do DISTRITO FEDERAL desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 470927 DF 2014/0022637-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 25/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2019)

No mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento de que a preterição de candidato aprovado em concurso público somente correrá quando houver contratação de empregados terceirizados para exercer as atribuições do cargo efetivo vago, haja vista que a contratação de terceirizados para exercer funções de cargo para o qual existem empregados concursados não viola o direito à nomeação do candidato:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017 . 1. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM DECORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRESTADORA E SERVIÇOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Esta Corte Superior firmou entendimento de que candidato aprovado em concurso destinado à formação de cadastro de reserva possui mera expectativa de direito para contratação. Isso porque o momento de formalização do contrato de trabalho depende da discricionariedade do ente contratante, que examinará oportunidade e conveniência. Contudo, a admissão de empregados terceirizados para o desempenho das mesmas atividades previstas no edital de concurso público resulta na preterição dos candidatos aprovados e no consequente direito à nomeação. Ocorre que referida nomeação deve observar a ordem de classificação de todos os candidatos. II. Ademais, esta Quarta Turma já se manifestou no sentido de que a preterição de candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva, somente correrá quando houver contratação de empregados terceirizados para exercer as atribuições do cargo efetivo vago. Isso porque a mera contratação de empregados terceirizados para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual existem empregados concursados não viola o direito à nomeação do candidato. No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. III . No caso em exame , a Corte Regional determinou a nomeação imediata do Reclamante, sob o fundamento de que a contratação de trabalhadores terceirizados caracterizou a preterição de aprovado em concurso público. Contudo, não consignou o número de vagas existentes, tampouco se tais vagas eram suficientes para alcançar a ordem de classificação do Autor. IV. Tal decisão viola o art. 37, IV, da CF/88, uma vez que o Tribunal de origem deixou de observar a ordem de classificação do Reclamante, bem como contraria a jurisprudência desta Corte Superior, razão pela qual se constata transcendência política da matéria. V. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 37, IV, da CF/88, e a que se dá provimento.

(TST - RR: 6106320165100014, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 26/08/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 28/08/2020)

Nesse ponto, analisando as informações prestadas no questionamento apresentado, o Consulente esclarece que há 8 (oito) vagas de vigia a serem preenchidas no quadro funcional da Prefeitura por vacância.

Assim, tendo em vista a existência de vaga a ser preenchida para atividade permanente (vigilância de espaço público), bem como a vigência de concurso público com lista de aprovados aguardando convocação para especifica função de vigia, este Centro entende, com base na jurisprudência acima colacionada, que a contratação de empresa terceirizada especializada em serviços de vigilância poderá representar preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados no concurso público, passível de ajuizamento de Ação judicial para garantir a nomeação do candidato, haja vista a inequívoca necessidade de provimento do cargo.

3. DA POSSIBILIDADE DE PREENCHIMENTO DE CARGO EM VACANCIA – LEI COMPLEMENTAR 173/2020 – ENFRENTAMENTO COVID 19

Considerando a situação vivenciada no cenário nacional com a pandemia causada pela COVID-19, torna-se necessário abordar o tema com enfoque na Lei Complementar 173/2020 que estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Corona vírus SARS-CoV-2 (Covid-19), alterando a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

De acordo com o artigo 8º, inciso II, da citada Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

Art 8º (...)

(...)

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caputdo art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV; (grifo nosso)

Da leitura do inciso IV e V, aplicados ao caso em tela, verifica-se que a convocação dos aprovados para provimentos dos cargos efetivos vagos não se enquadra na proibição aludida no artigo 8º da LC 173/20, haja vista que a contratação seria para reposição decorrente de vacância de cargo efetivo.

Assim, considerando os contornos da situação apresentada, recomenda-se que a Administração convoque os candidatos aprovados, no limite do numero dos cargos em vacância, para provimento dos mesmos, nos termos do edital.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, este Centro de estudos entende, baseando-se na recente posição adotada pelos Tribunais Superiores, acima colacionadas, que a preterição do candidato aprovado em concurso somente correrá quando houver contratação de empregados terceirizados para exercer as atribuições do cargo efetivo vago.

Assim, analisando os contornos do caso concreto relatado, entendemos, s.m.j., que eventual contratação de empresa terceirizada de vigilância para cuidar do espaço público inaugurado, durante a vigência de concurso e existência de cargo efetivo vago, representaria preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados no concurso vigente, passível de ajuizamento de Ação judicial para garantir a nomeação do candidato, haja vista a inequívoca necessidade de provimento do cargo vago.

Ainda, esclarecemos que a convocação dos aprovados para provimentos dos cargos efetivos vagos não se enquadra na proibição aludida no artigo 8º da LC 173/20 (Medidas de enfrentamento COVID-19), haja vista que a contratação mostra-se necessária para reposição decorrente de vacância de cargo efetivo.

Dessa forma, recomenda-se que a Administração convoque os candidatos aprovados, no limite do numero dos cargos em vacância, para provimento dos mesmos, nos termos do edital.

É o Parecer!

A.P.S.