Direito administrativo - reestruturação administrativa – LC 173/2020 – COVID – órgão consulente que decretou calamidade publica – impossibilidade – expressa vedação aos municípios afetados pela calamidade – revogação da Lei municipal - autotutela

RELATÓRIO DE CONSULTA

À

 Prefeitura Municipal de Boa Esperança do Sul

Data da consulta: 28/07/2020

Data da resposta:

Consulta nº. 0002.0000.9842/2020

Questionamento:

Foi analisado e constatado pelo setor administrativo, erros no processo de numeração, elaboração e omissão nas informações contidas nas Portarias referentes à Lei Complementar nº 011/2020, que “Dispõe sobre a estrutura administrativa  organizacional do poder executivo Municipal de Boa Esperança com o estabelecimento de princípios e diretrizes, consolida os cargos e empregos e funções públicas inexistentes na forma que especifica e dá outras providencias correlatas”, Portarias estas publicadas no mês de maio 2020.

Foi verificado que no rol destas Portarias, restaram não nomeados e/ou designados, servidores que deveriam compor a nova estrutura administrativa, denominados Órgãos Colegiados de Apoio (Conselhos) a fim de atender os interesses da municipalidade.

Deve-se frisar que estas nomeações e/ou designações, por expressa previsão legal, acarretam o pagamento de gratificações contidas na Lei Complementar Municipal supracitada, aos servidores designados, tendo sido referida Lei publicada em 06/04 e entrado em vigor em 04/05/2020.

Entretanto, observando o disposto na atual Lei Complementar nº 173/2020, em seu artigo 8º, I, in verbis:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - Conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

E também o que dispôs o Ato Normativo 01/2020, do TJ/TCE/MP, que trata sobre esta mesma matéria, no seu Art. 1º, I:

Art. 1º. Ficam vedadas, entre o dia 27 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021:

I - a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, bem como a criação ou majoração de qualquer vantagem ou benefício pecuniário, inclusive indenizatório, salvo se o ato de concessão decorrer de decisão judicial transitada em julgado ou determinação legal anterior à vigência da Lei Complementar nº 173, de 2020.

A municipalidade a partir do apontamento e da ocorrência do vício de forma que consistiu na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato, uma vez que detectados os erros na elaboração dos atos administrativos no que se refere às portarias pertencentes ao setor de recursos humanos é passível a municipalidade sanar e proceder à regularização desses atos e realizar as publicações pertinentes, assim convalidando todas as portarias.

Por todas essas razões, solicitamos a este Egrégio Órgão, a emissão de Parecer Jurídico, cujo objetivo é saber se a municipalidade pode, agora, retificar as Portarias mencionadas, sanando as omissões e ainda, se pode publicar novas Portarias, nomeando os servidores necessários para suprir os Órgãos Colegiados necessários, tudo tendo em vista as vedações impostas pela LC nº 173/2020 e o Ato Normativo 01/2020, do TJ/TCE/MP, sempre buscando a melhor solução para o deslinde da situação ora apresentada com segurança jurídica e legalidade possível.

Conclusão:

1. DA CONSULTA FORMULADA

Trata-se de consulta que versa sobre a possibilidade de retificação de portarias publicadas em Maio/2020, referentes à Lei Complementar nº 011/2020, que “Dispõe sobre a estrutura administrativa organizacional do poder executivo Municipal de Boa Esperança com o estabelecimento de princípios e diretrizes, consolida os cargos e empregos e funções públicas inexistentes na forma que especifica e dá outras providencias correlatas”.

Esclarece o Consulente que após a publicação das portarias, a Municipalidade verificou que alguns servidores que deveriam ser nomeados na composição da nova estrutura administrativa não constaram nas portarias.

Relata que essa nova estrutura e nomeação para determinados cargos acarretarão o pagamento de gratificações aos servidores designados.

Assim, observando a vedação contida na Lei Complementar 173/2020 (art. 8º, I - conceder a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares), bem como o disposto no artigo 1º, I do Ato Normativo 01/2020 do TJ/TCE/MP, que veda “a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, bem como a criação ou majoração de qualquer vantagem ou benefício pecuniário, inclusive indenizatório, salvo se o ato de concessão decorrer de decisão judicial transitada em julgado ou determinação legal anterior à vigência da Lei Complementar nº 173, de 2020”, questiona se é possível à municipalidade retificar as Portarias mencionadas, sanando as omissões e publicando novas Portarias, com a nomeação dos servidores necessários, considerando as vedações impostas pela LC nº 173/2020 e o Ato Normativo 01/2020, do TJ/TCE/MP.

2. DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 8º DA LC 173/2020 AOS MUNICÍPIOS AFETADOS PELA CALAMIDADE PÚBLICA

A Lei Complementar 173/2020 estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), alterando a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

A norma de enfrentamento à pandemia, apesar de anunciada pelo Governo Federal como “a lei de ajuda a estados e municípios”, na medida em que prevê a estruturação de dívidas, auxílio financeiro e reestruturação de crédito entre os entes federativos, apresenta fatores que prejudicam o direito dos servidores públicos e o próprio andamento da prestação do serviço público.

De acordo com o artigo 8º da citada Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

Art 8º (...)

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX docaputdo art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV docaputdo art. 7º da Constituição Federal;

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII docaputdeste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 2º O disposto no inciso VII docaputnão se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2 (dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.

§ 5º O disposto no inciso VI do caput deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 6º (VETADO). (grifo nosso)

Quanto aos incisos destacados, aplicados ao caso em tela, cumpre traçar uma breve análise sobre cada um deles. Vejamos:

Quanto ao inciso I, fica claro que toda e qualquer vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, exceto aquelas já determinadas por lei anterior à decretação de calamidade pública ou objeto de sentença judicial transitada em julgado, estarão proibidas de serem concedidas, tanto para os servidores titulares de cargos efetivos, quanto aos empregados públicos celetistas.

O inciso III consiste na proibição de modificações na estrutura de carreira dentro da Administração que represente aumento de despesa. Assim, a reestruturação administrativa que não impacte no aumento de despesa poderá ser realizada.

Já o inciso VI trata da vedação na criação ou majoração de vantagens, auxílios, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de natureza indenizatória, exceto àqueles derivados de sentença judicial transitada em julgado ou por determinação legal anterior ao estado de calamidade.

Quanto ao enquadramento do Município à Lei Complementar 173/20 e, consequentemente, aplicação das vedações impostas pelo seu artigo 8º, é imprescindível que tenha havido decretação, pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, de estado de calamidade pública, uma vez que o Decreto Federal nº 6/2020 não se estendeu automaticamente aos Estados e Municípios, haja vista a expressa previsão, no art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, de que a decretação de calamidade deverá ocorrer, na hipótese dos Estados e Municípios, pela Assembleia Legislativa do Estado.

Nesse ponto, esclarecemos que a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, através do Decreto 64.879, de 20 de Março de 2020, reconheceu o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia de Covid-19, causada pelo Coronavírus.

Ainda, no próprio Município consulente houve decretação de estado de calamidade através do Decreto nº 21 de 23 de Março de 2020.

Assim, observando que existe decreto reconhecendo situação de calamidade pública no Município consulente e traçando uma interpretação semântica à legislação vigente, a reestruturação administrativa, com o consequente aumento de gastos derivado da concessão de gratificações aos servidores municipais está suspensa até 31 de dezembro de 2021, por expressa vedação contida na LC 173/2020.

Apesar de não ignorarmos o fato de que a proibição contida no art. 8º da norma de enfrentamento a pandemia ocorreu em data posterior à Lei Complementar que promoveu a reforma administrativa, convém destacar estamos passando por uma situação atípica e sem precedentes, de modo que princípios primordiais, como a segurança jurídica, podem ser relativizados.

Nesse ponto, convém destacar que o princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública possui o poder/dever de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos, ainda que por situação desconhecida à época da prática do ato.

Nesse sentido a Sumula 473 do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Ainda, a jurisprudência no âmbito do STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR APOSENTADO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. CONVERSÃO EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSEQUÊNCIA LÓGICA. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O artigo 134 da Lei 8.112/1990 é claro ao estabelecer que "será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão". No MS 23.681/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção, por unanimidade, concluiu que a pena de cassação de aposentadoria, para o aposentado, é uma consequência lógica da pena de demissão. No mesmo sentido: EDcl no REsp 1.682.961/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2019. 2. Entender diversamente seria atribuir à aposentação o indesejável e absurdo caráter de sanatório geral, de perdão irrestrito. Se a lei previu a perda da função pública do agente em atividade, a simples aposentação não é escudo para a perda do vínculo com a Administração. 3. Como bem exposto pelo Parquet federal, não há previsão legal que determine nova oportunidade de defesa em caso de conversão da pena de demissão (não questionada) em cassação de aposentadoria (em razão da condição do servidor - que já estava inativo à época do decreto demissório). O servidor se defendeu no processo administrativo que culminou com a sua demissão - dos fatos (transgressão disciplinar consubstanciada na interceptação telefônica ilegal de agente político), e não da capitulação legal da pena que lhe foi atribuída. Nesse prisma, não há motivo plausível para concessão de nova defesa. Não há nos autos notícia de nenhum fato novo relevante que pudesse modificar a conclusão da Comissão Processante. Ademais, a Administração pode anular (ou retificar) seu atos ilegais (que não é o caso) ou equivocados e inoportunos, com suporte no princípio da autotutela administrativa, sem que isso importe em insegurança jurídica ou comprometimento da ampla defesa. 4. No que toca à prescrição, objeto do Recurso Especial adesivo, assim se manifestou o Tribunal de origem: "Sob tal perspectiva, a princípio, a interrupção do prazo prescricional ocorreu somente com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar, protocolizado sob o n° 052.000.282/2008 (Processo Disciplinar n° 03/2008-CPD), em 20/02/2008, fl. 102. Todavia, há que se considerar ainda o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para conclusão do PAD, previsto no art. 152 c/c art. 167, ambos da Lei n° 8.112/90, em que há uma espécie de suspensão para início da contagem da prescrição. [...] Na hipótese vertente, conforme consignado alhures, considerando que a interrupção somente havida com a instauração do Processo Disciplinar n° 03/2008-CPD, em 20/02/2008, computando-se ainda o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para a conclusão daquele procedimento, o curso do prazo prescricional ocorreu somente em 09/07/2008, de modo que a Administração Pública poderia aplicar a pena de demissão até 09/07/2016, haja vista a adoção do prazo prescricional de 8 (oito) anos, como fundamentado linhas volvidas. Sucede que a penalidade de cassação de aposentadoria fora imposta em 15/07/2015, fl. 27, ou seja, cerca de um anos antes do término da prescrição punitiva. Logo, não há falar em ilegalidade da punição por inobservância do prazo prescricional". 5. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial adesivo, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1757796 DF 2018/0178987-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019)

Portanto, verificada situação de incompatibilidade com Lei Complementar n. 173/2020 do ato de promover a reforma administrativa que implicou no aumento de gastos com pessoal durante a decretação do estado de calamidade pública, o Prefeito deve, com base no princípio da autotutela, suspender a aplicação da Lei complementar municipal n. 11/2020.

Além disso, o Chefe do Poder Executivo municipal deverá corrigir as situações irregulares oriundas da aplicação da Lei complementar local n. 11/2020, retornando todos os servidores à situação anterior à reforma administrativa, ou seja, o pagamento das gratificações contidas na referida Lei complementar municipal devem ser suspensas no tocante a todos os servidores, incluindo os que aquelas que já foram concedidas por meio das portarias citadas no teor do questionamento, de modo que se reestabelecerá a isonomia entre os servidores.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, este Centro de Estudos conclui que as proibições contidas no artigo 8º, inciso II, da Lei Complementar 173/2020 se estendem aos Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, nos termos do caput do citado artigo.

Assim, considerando-se a decretação de estado de calamidade no Município, as proibições do artigo 8º se aplicam ao órgão consulente, de modo que a reestruturação administrativa, com o consequente aumento de gastos derivado da concessão de gratificações aos servidores deverá ser suspensa, por expressa vedação contida na Lei complementar n. 173/2020, não obstante o fato de a reforma administrativa no Município ter ocorrido em data anterior à promulgação referida lei complementar federal.

Apesar de não se ignorar o fato de que a proibição contida no art. 8º da norma de enfrentamento à pandemia ter ocorrido em data posterior à reestruturação administrativa no quadro de servidores do Município consulente, a situação vivenciada no cenário mundial é atípica e sem precedentes. Esse quadro permite relativização de princípios jurídicos, como é o caso do princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, considerando-se os contornos da situação apresentada, aliado às incertezas inerentes ao quadro atual do estado de pandemia que assola o país, bem como a fim de evitar futuros apontamentos pelo Tribunal de Contas e responsabilização dos atuais gestores locais por atos de improbidade, este Centro de Estudos entende que o Município, com base no princípio da autotutela, deverá suspender a aplicação da lei complementar municipal n. 11/2020 até 31 de dezembro de 2021, corrigindo-se as situações irregulares oriundas da aplicação desta lei.

Desse modo, os servidores locais retornaram à situação anterior que apresentavam antes da implementação da reforma administrativa, ou seja, as gratificações contidas na lei complementar municipal n. 11/2020 devem ser suspensas no tocante a todos os servidores, incluindo os que já foram nomeados pelas portarias citadas no teor do questionamento, o que assegurará a isonomia entre os agentes públicos locais.

É o Parecer.