Por Joice Bacelo — Do Rio

A maioria dos Estados cobra ITCMD, o imposto que incide sobre doações e heranças, sobre o usufruto do bem. Mas, no Judiciário, os contribuintes têm conseguido escapar da tributação. Há decisões em pelo menos dois dos principais tribunais do país - São Paulo e Minas Gerais - para liberar as famílias do pagamento tanto no momento de instituição, com a doação do bem, como no da extinção do usufruto.

Esse tema se tornou recorrente nos escritórios de advocacia. Especialmente no último ano. Os profissionais perceberam que, em meio à pandemia, houve um aumento de famílias interessadas em implementar planejamentos sucessórios. O medo de contaminação pelo novo coronavírus - mais de 200 mil brasileiros morreram, até agora, de covid-19 - teria sido um dos motivos.

Pesou, além disso, a possibilidade de alteração nas alíquotas do imposto. “Se discutiu muito a revisão das leis estaduais. Foi um tema quente no ano de 2020”, diz Hermano Barbosa, sócio do BMA Advogados. Em São Paulo, por exemplo, foi apresentado um projeto de lei (PL nº 250) para aumentar a alíquota dos atuais 4% para, progressivamente, chegar a 8% - o teto nacional. O projeto está na Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia desde junho.

Tramita no Senado, além disso, uma resolução para elevar os percentuais do ITCMD, que poderão oscilar entre 8% a 20%. A Constituição Federal determina que o Legislativo é quem tem alçada para definir esses parâmetros. Os que vigoram hoje, entre 2% e 8%, datam de 1992.

Dentro desse contexto, dizem os advogados, as discussões sobre a tributação do usufruto se tornaram ainda mais corriqueiras. Esse é um instituto muito usado nos planejamentos sucessórios. O beneficiário recebe o que se chama de nua-propriedade do bem. Ele tem a propriedade, mas não pode usufruir. Os doadores permanecem com o direito de tomar decisões, e, dependendo do bem, receber alugueis, lucros e dividendos.

O Estado de Minas Gerais, por meio da Lei nº 14.941, de 2003, prevê, nessas situações, duas cobranças. Uma é referente à doação, de 5% sobre o valor do bem, que não se discute nos processos. A outra pelo usufruto, outros 5% sobre um terço do valor do bem.

Os contribuintes vêm conseguindo reverter essas cobranças no Judiciário. Uma família do município de Juiz de Fora obteve autorização da Vara de Fazenda Pública, no fim do ano passado, para não recolher a parcela referente ao usufruto. Esse caso envolve a doação de um imóvel de pais para filhos.

O advogado Tancredo Aguiar, sócio do Binato Junqueira Pestana Aguiar e Frattini Advocacia, atuou no caso. Ele diz que essa é a primeira decisão que se tem notícia no Estado para impedir a cobrança. “O contribuinte já é proprietário do imóvel, possuidor e, portanto, usufrutuário. Quando doa para os filhos e fica com o usufruto não há nenhum tipo de transmissão e, portanto, não há fato gerador de ITCMD”, afirma.

No Tribunal do Estado (TJ-MG) há decisão contra a cobrança do imposto, mas refere-se ao momento em que o usufruto é extinto - por desistência do doador ou em razão de sua morte. Essa situação foi considerada inconstitucional pelo Órgão Especial no ano de 2017 (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 10024130325160004).

Ocorre que a lei mineira, no inciso IV do artigo 1º, prevê duas possibilidades de cobrança: no momento da extinção ou no da instituição do usufruto. O advogado Tancredo Aguiar diz que como o momento da doação não foi objeto do julgamento, o Estado continuou a exigir que o contribuinte pagasse o imposto.

A família representada pelo advogado obteve liminar para não pagar o ITCMD. O juiz Marcelo Cavalcanti Piragibe Magalhães, da Comarca de Juiz de Fora, afirma, na decisão, que o imposto só pode incidir “quando há acréscimo patrimonial advindo da transmissão de bens ou direitos decorrentes da morte ou da doação”.

“No caso da escritura de doação com reserva de usufruto incide imposto de transmissão somente sobre a doação da nua-propriedade e não sobre o usufruto”, frisa o magistrado (processo nº 5024270-21.2020.8.13.0145).

Em São Paulo, a cobrança do ITCMD ocorre de forma diferente de Minas Gerais. O Estado estabelece 4% de imposto sobre dois terços do valor do bem no momento em que a doação é realizada. A parcela do usufruto deve ser paga quando ocorrer a extinção. São cobrados 4% sobre um terço do valor do bem.

Mas, assim como em Minas, também há o veto do Judiciário. A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu, recentemente, a favor de um contribuinte. Os desembargadores afirmam que a Lei nº 10.705, de 2000, que regulamenta o ITCMD, não prevê a cobrança no momento da extinção do usufruto.

Essa cobrança, eles dizem, está prevista em um Decreto, o de nº 46.655, do ano 2000, e uma decisão normativa, a CAT/SP nº 3, de 2010. “Tal previsão acaba por criar exigência de recolhimento do imposto em discordância com a lei estadual, não podendo ser aplicada”, afirma, na decisão, a relatora do caso, desembargadora Flora Maria Nesi Tossi Silva.

A magistrada diz ainda que a extinção do usufruto não figura entre as hipóteses de incidência do ITCMD previstas em lei porque “não se trata de transmissão de bem ‘causa mortis’, sequer doação”, sendo, na verdade, “consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário”. O entendimento foi unânime na turma (processo nº 1046966-50.2019.8.26.0224).

Há decisões nesse mesmo sentido também na 1ª e na 3ª Câmaras de Direito Público do TJ-SP (processos nº 1039002-68.2018.8.26.0053 e nº 1019676-59.2017.8.26.0053, respectivamente).

“Se olharmos as decisões de Minas e de São Paulo verificamos que a cobrança de ITCMD sobre o usufruto não é admitida em nenhuma hipótese. E isso ocorre porque, no usufruto, não se tem transmissão de propriedade”, pondera Fabio Nieves, do escritório Viseu.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Mauler Advogados, concorda que só pode haver tributação sobre a nua-propriedade, não sobre o usufruto. A situação de Minas Gerais, diz, merece atenção especial. Isso porque se somar a cobrança referente à doação e a correspondente pelo usufruto, o imposto recai sobre quatro terços do valor do bem, o que, na visão do advogado, “não se justifica a nenhum título”.

Para Minas Gerais é como se estivessem ocorrendo duas operações diferentes, contextualiza Camila Mazzer de Aquino, do WZ Advogados. “Entendem como se o bem estivesse sendo doado e depois o beneficiário estivesse instituindo o usufruto de volta para o doador. Só que não é isso. O doador está transmitindo a propriedade, mas mantendo o direito de usufruir desse bem”, diz.

Em nota, a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais afirma que apresentou recurso contra a decisão da comarca de Juiz de Fora e só irá se manifestar nos autos do processo.

Já a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo diz, em nota, defender “a legalidade do imposto nos termos da Lei nº 10.705/10 e dos dispositivos regulamentares”. “Note-se que no processo citado o próprio magistrado reconhece a validade dos termos da Portaria CAT/SP nº 3, de 2010”, afirma.