Ao fixar o entendimento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.262), o colegiado destacou que o aumento da pena-base no crime de tráfico de drogas deve se pautar nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não sendo a apreensão de quantidade ínfima, por si só, fundamento idôneo para a majoração.

Em um dos recursos analisados, a Defensoria Pública do Paraná questionou decisão do tribunal estadual que considerou a espécie de droga – crack – suficiente para aumentar a pena, "ainda que a quantidade do psicoativo apreendido seja pequena". Para a defesa, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, apenas em função da natureza da droga, violou a legislação.

Pena mínima já considera o potencial lesivo de pequena quantidade

Apesar de reconhecer a discricionariedade do julgador na definição da pena-base, o relator do repetitivo, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, salientou que, para fixá-la acima do mínimo legal, é necessária uma fundamentação concreta e adequada, sem espaço para justificativas vagas e genéricas.

O relator observou que, nas penas relacionadas ao tráfico de drogas, a legislação especial prevalece sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal no que diz respeito ao peso dado aos fatores natureza e quantidade da droga apreendida. Segundo ressaltou, cabe ao magistrado analisar as peculiaridades do caso concreto de forma proporcional e razoável para definir a pena-base.

Quantidade de entorpecente não pode ser analisada isoladamente

Segundo Reynaldo Soares da Fonseca, as duas turmas de direito penal do STJ já decidiram, em inúmeros julgados, que é ilegal aumentar a pena inicial quando a quantidade de droga apreendida não é expressiva. Conforme enfatizou, "o cerne dessa orientação jurisprudencial é evitar a dupla valoração negativa pelo mesmo fato", já que pequena quantidade de droga não aumenta a gravidade da conduta acima do padrão básico do crime de tráfico, e isso já foi levado em conta pelo legislador ao estabelecer a pena mínima.

Nesse sentido, o ministro apontou que uma pequena quantidade não extrapola a normalidade do tipo penal, de modo que avaliá-la isoladamente como circunstância desfavorável agravaria a pena por elemento já inerente ao tipo. "A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas de forma conjunta", reforçou.

Para o relator, "ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade".

"A mera apreensão de pequenas quantidades, mesmo considerando-se a natureza do entorpecente, não pode conduzir ao aumento da pena-base, sob risco de violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que norteiam a individualização das sanções", concluiu.

Leia o acórdão no REsp 2.003.735.