No Estado de São Paulo, se o remetente da mercadoria não recolher o ICMS do regime de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte destinatário será responsabilizado pelo pagamento do imposto, além de multa. O entendimento está na Resposta da Secretaria da Fazenda (Sefaz) paulista à Consulta Tributária nº 22.085. Publicada recentemente, a interpretação orienta a fiscalização e contribuintes.

Do total arrecadado de ICMS em 2019, o valor referente ao imposto recolhido por substituição tributária foi de R$ 28,42 bilhões ou 19,7% do total de ICMS levantado no ano passado. Neste regime, uma empresa - em geral, fabricante ou importador - recolhe o ICMS antecipadamente ao governo pelas demais empresas da cadeia produtiva, o que facilita a fiscalização e acelera a entrada de dinheiro nos cofres públicos.

A consulta à Sefaz foi feita por um supermercado proprietário de uma rede de postos de combustíveis. A empresa adquire o produto de diversas distribuidoras para revenda. Diante do cenário atual, queria saber da Fazenda estadual se seria responsável solidária, caso algum de seus fornecedores não recolhesse corretamente o ICMS por substituição tributária.

Ao responder, a Fazenda baseou-se no Regulamento do ICMS do Estado. O artigo 267 da norma estabelece que não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição, o débito não declarado poderá ser exigido do contribuinte substituído (revendedor) em razão de fraude, dolo (intenção) ou simulação, por meio de auto de infração. Nos demais casos, será cobrado via notificação, cujo não atendimento acarreta autuação fiscal.

A Sefaz diz que a pandemia impactou, naturalmente, índices de inadimplência de contribuintes dos setores mais afetados. Segundo o órgão, em 2019, as autuações que englobam as hipóteses previstas no artigo 267, em que o débito foi exigido do contribuinte substituído, resultaram em 63 autos de infração, enquanto neste ano, até agosto, foram aplicados 12.

O Fisco em São Paulo tem adotado o posicionamento explicitado na resposta à consulta para tentar proteger o caixa do Estado, afirma Douglas Campanini, sócio diretor na Athros Auditoria e Consultoria. “Esta tentativa é louvável, mas não pode ser feita a qualquer custo”, diz.

Se os revendedores identificam algum erro praticado pelo substituto, devem notificá-lo da ocorrência para que tomem as providências cabíveis, segundo Campanini. “Não há nesta figura a ‘transferência de responsabilidade’, pois a lei atribui expressamente ao substituto esta obrigação”, diz. Ele acrescenta que o Fisco tenta responsabilizar o revendedor por não conseguir cobrar do substituto.

Campanini lembra que o Estado de São Paulo tem aplicado esta regra quando o fornecedor (substituto tributário) é considerado inidôneo. “Como o Estado não consegue cobrar do substituto, alega a figura da responsabilidade solidária para cobrar do substituído, argumentando que este deveria ‘se informar’ sobre com quem transaciona e ‘tomar cuidado’”, afirma. Nesses casos, diz Campanini, se não fica comprovado nos autos que o revendedor agiu de boa-fé, é mantida a exigência.

Ainda que se possa cobrar do revendedor o ICMS não recolhido pelo fornecedor, tal responsabilidade nunca será solidária, para o tributarista Eduardo Pugliese Pincelli, sócio do Schneider, Pugliese Advogados. “Pelo artigo 128 do Código Tributário Nacional, a lei ordinária pode excluir a responsabilidade do contribuinte substituído ou atribuir responsabilidade supletiva”, diz.

Na responsabilidade solidária se compartilha o ônus. Já na supletiva, apenas é possível cobrar o contribuinte substituído (no caso concreto, o supermercado), após a cobrança do substituto (fornecedores de combustível) ser frustrada.

“Assim, com exceção da hipótese de dolo, fraude ou simulação, a cobrança do ICMS-ST do substituído tributário deve ser precedida da tentativa e frustração da cobrança conforme já decidiu o Tribunal de Impostos e Taxas - TIT em algumas oportunidades”, afirma Pugliese.

Em uma decisão do TIT, que afastou a cobrança, os juízes declararam que a notificação seria requisito essencial para a validade da exigência do imposto não retido pelo substituto. “Somente se não cumprisse a notificação, dentro do prazo estipulado, é que ficaria sujeito a autuação pelo descumprimento desse dever legal”, diz a decisão (processo DRT 4.037.714-3).

Por nota, a Sefaz afirma que embora existam decisões afastando a exigência, esta não tem sido a posição que prevalece na Câmara Superior do TIT. Destaca que a resposta à consulta atende especialmente casos de débito não declarado.