Para os contratos submetidos ao patrimônio de afetação, a Lei de Incorporações (Lei 4.591/1964) traz regras mais rigorosas para a desistência do negócio: o artigo 67-A, parágrafo 5º, autoriza que a retenção seja de até 50% do valor pago.

Já para o regime geral de incorporação, o inciso II do artigo 67-A prevê a retenção de até 25% do valor pago pelo comprador. As normas foram introduzidas pela Lei do Distrato (Lei 13.786/2018).

A controvérsia envolve a possibilidade de fazer o controle judicial nos casos em que a retenção respeitou o limite de 50% previsto na lei. A 3ª Turma entende ser plenamente admissível a redução equitativa da penalidade, sempre que o Judiciário verificar que a cláusula é abusiva ou desproporcional.

Já a 4ª Turma defende a legalidade do percentual de 50% do valor pago.  O tema poderá ser pacificado por meio de embargos de divergência, ajuizados pelo advogado Antonio Carlos Tessitore em favor de um comprador.

O processo foi distribuído na 2ª Seção do STJ à ministra Daniela Teixeira e ainda vai passar por análise de admissibilidade.

Regras conflitantes

O caso concreto diz respeito a compradores que pagaram R$ 280 mil por um empreendimento. Eles desistiram do negócio antes da quitação dos valores.

A incorporadora reteve 50% do valor, conforme previsto em contrato. Na discussão judicial, o Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu o percentual para 25%, considerando que o valor acordado era abusivo.

A 4ª Turma do STJ anulou a decisão e determinou novamente a retenção de 50%. Os ministros entenderam que não há como considerar ilegal ou abusiva a cláusula contratual que não ultrapassa os limites expressamente previstos na lei.

O debate, dessa forma, envolve a seguinte questão: do ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor, o contrato, tal qual permitido pela lei, configura espécie de mecanismo de punição ao comprador, o que viola a própria lógica da norma. Por outro lado, as construtoras afirmam que só seguem o que está disposto na Lei de Incorporações.

Percentual justo ou legal

Antonio Carlos Tessitore pondera que a lei instituiu um percentual máximo de 50% de retenção, que acabou convertido em penalidade única e obrigatória pelo mercado: ele se tornou o padrão nos contratos firmados no regime do patrimônio de afetação.

Ele avalia que a busca por uma solução justa dificilmente passará pela fixação de um número único aplicável a todos os casos. Cita como exemplo a jurisprudência anterior à Lei do Distrato, que limitava as retenções entre 10% e 25% do valor pago.

No caso concreto, a retenção da metade do valor, somada à taxa de corretagem, vai representar a perda, pelo comprador, de 60% do dinheiro gasto. Ou seja, a construtora não precisou assumir os custos da venda e recebeu de volta uma unidade valorizada. “A multa do distrato serve para evitar que a construtora tenha prejuízo, o que é totalmente justificável, mas não deve servir para auferir lucro”, diz o advogado.

EREsp 2.106.149