A análise é de advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico acerca da tendência que vem ganhando campo no Superior Tribunal de Justiça. O primeiro passo foi dado ainda em 2024, quando a 1ª Turma do STJ mudou a própria jurisprudência para entender que a norma administrativa sancionadora não pode retroagir a favor do réu para atos praticados antes de sua entrada em vigor. O colegiado deu um passo além em fevereiro, quando decidiu que, sem previsão em lei, não é mais possível reconhecer a continuidade delitiva para infrações administrativas. Esse instituto previsto no artigo 71 do Código Penal era transplantado para unificar multas decorrentes de atos da mesma espécie, nas mesmas condições e na mesma apuração. Ali ficou claro que a posição é de que a aplicação de institutos do Direito Penal só deve ser admitida no Direito Administrativo Sancionador quando houver previsão expressa em lei — não só em questões de retroatividade, mas, potencialmente, em todas as outras. Em ambos os casos, esse entendimento se baseou no julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199 da repercussão geral, que definiu a retroatividade das previsões da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021). Tema 1.199 aplicado As incoerências partem daí, porque nem o STF fez exatamente essa cisão entre Direito Penal e Administrativo Sancionador. Como já mostrou a ConJur, essa proposta está no voto vencedor do ministro Alexandre de Moraes, mas foi rejeitada ou não abordada em outros votos. Para Alexandre, esses dois sistemas têm lógicas operativas distintas, graças à diferença entre os bens jurídicos que tutelam: liberdade (Direito Penal) e probidade (Direito Administrativo). Assim, a retroatividade da lei benéfica só pode ser aplicada se estiver prevista pelo legislador. A maioria acompanhou-o pela aplicação do princípio tempus regis actum — ou seja, que a sanção administrativa seja aplicada pela lei que estava vigente no momento do ato. Outros votos mantiveram o debate entre a aproximação dessas duas formas de punição pelo Estado. Cada um à sua maneira, André Mendonça, Nunes Marques e Dias Toffoli indicaram em seus votos a possibilidade de transposição de garantias do Direito Penal para o Direito Administrativo Sancionador. Mais do que isso, o Supremo por fim admitiu a retroação da nova LIA: a mudança feita no artigo 10 da Lei 8.249/1992, extinguindo a modalidade dolosa de improbidade, alcançou os processos sem decisão definitiva, mesmo para atos anteriores. Essa hipótese de retroação da lei mais benéfica foi depois estendida pelo STJ e pelo próprio Supremo para abarcar também as mudanças no artigo 11 da LIA, que definia como ilícito o ato ou omissão que atentasse contra os princípios da administração pública. Essa redação genérica foi substituída por um rol taxativo de condutas, listadas nos incisos do artigo 11 e que agora precisam ser identificadas para tipificar improbidade, mesmo que os atos tenham sido praticados antes da Lei 14.230/2021. Na sequência, o STJ também fez retroagir o trecho da nova LIA que traz exigências mais criteriosas para o bloqueio de bens dos investigados — outra norma mais benéfica para o réu, portanto. Aproximação com Direito Penal Há aí uma incoerência jurisprudencial, segundo o advogado Francisco Zardo, que atuou no Tema 1.199 do STF. Ele aponta que, com frequência, Supremo e STJ seguem aproximando Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador das mais variadas formas. Outro exemplo é o da aplicação do princípio da intranscendência da pena, segundo o qual a sanção penal recai exclusivamente sobre a figura do autor do delito, sem atingir terceiros. Ele é aplicado pelo STF para socorrer governantes frente aos desmandos fiscais de seus antecessores. Para o advogado, o STJ acaba por desconectar esses dois sistemas de forma casuística, irrefletida e contraditória. Vincular a transposição de um para outro à existência de lei gera um cenário grave. “Se o legislador não legislar, o processo administrativo vira um bang-bang?”, indagou. Em sua tese de mestrado, Zardo defende que o direito punitivo estatal é um só e se manifesta de diversas formas, penais ou administrativas. Assim, cabe a aplicação de institutos penais para casos administrativos, relacionados à conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Nesse cenário, o advogado Renato Toledo, diretor jurídico do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador (Idasan), propõe que o entendimento do STF no Tema 1.199 seja aplicado com cautela e reserva. “O fato de a retroatividade benéfica não se aplicar às sanções civis e administrativas não significa uma separação estanque dos sistemas autônomos que não conversam entre si, como se a incidência de garantias fosse sempre dependente de um critério formal calcado exclusivamente no direito positivo”, avalia. Limites do Sancionador Toledo explica que o princípio da legalidade aplicado ao Direito Administrativo, segundo a qual a administração pública só pode fazer o que está expresso em lei, decorre da ideia de contenção do arbítrio do Estado e da garantia de direitos e liberdades. Se o STJ usa esse critério como obstáculo à incidência de garantias, mesmo que importadas do Direito Penal, a legalidade deixa de ser um limite para o poder sancionador e passa a ampliar o exercício arbitrário do poder. “Há um contrassenso, um resultado paradoxal”, critica o advogado. Ele aponta uma questão regulatória, já que diversos entes públicos adotam a continuidade delitiva para suas infrações, mesmo sem norma expressa: Ministério do Trabalho, Secretaria de Prêmios e Apostas do Ministério da Fazenda e Superintendência de Seguros Privados (Susep) são exemplos. Entre as agências reguladoras o mesmo acontece, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), Agência Nacional da Aviação Civil (Anac) e a Agência Nacional do Cinema (Ancine). Todas têm portarias e normas admitindo a reunião de sanções idênticas aplicadas no mesmo contexto e autuação. Esse cenário levou a minstra Regina Helena Costa a propor a modulação da mudança de jurisprudência da 1ª Turma do STJ, medida rejeitada pelo STJ. Ela apontou no voto que desde ao menos 1993 as turmas de Direito Público admitiam a continuidade delitiva — 33 anos de jurisprudência. Mudança legislativa A guinada promovida pelo STJ e embasada pelo STF pode ainda ser impactada por uma alteração legislativa relevante: está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.481/2022, que promove a reforma da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/1999). O texto partiu de trabalho de seis meses de uma comissão de juristas instalada em parceria com o Supremo Tribunal Federal e presidida pela ministra Regina Helena Costa. A versão mais atual traz um um capítulo inteiro sobre os princípios do Direito Administrativo Sancionador. Renato Toledo destaca a previsão do artigo 68-A de que “a elaboração, interpretação, aplicação e execução de normas de Direito Administrativo Sancionador estão especialmente submetidas à observância dos princípios da retroatividade da norma mais benéfica, ressalvado o ato jurídico perfeito, do contraditório, da prévia e ampla defesa, da intranscendência da sanção, da proporcionalidade, da razoabilidade, do non bis in idem e da verdade material”. ARE 843.989 REsp 2.074.601 REsp 2.076.137 REsp 2.076.911 REsp 2.078.360 REsp 2.089.767 REsp 2.103.140 REsp 2.111.613 AREsp 2.642.744 AREsp 2.380.545 MS 29.789 Rcl 64.629